Indice
In primo piano
“Decreto Sostegni-ter”
È entrato in vigore il 29 marzo 2022 il Decreto Sostegni-ter, recante misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici in conseguenza dell’emergenza COVID-19.
Tra gli interventi più rilevanti si segnalano:
- istituzione del Fondo per il rilancio delle attività economiche, con una previsione di spesa pari a €200 mln per l’anno 2022, finalizzato alla concessione di contributi a fondo perduto a favore di imprese che, nel 2019, abbiano conseguito ricavi non superiori a €2 mln e una riduzione del fatturato, nel 2021, non inferiore al 30% rispetto al 2019;
- incremento di €105 mln del Fondo unico nazionale per il turismo e di €50 mln del Fondo emergenze per i settori della cultura, dello spettacolo e dell’intrattenimento per l’anno 2022;
- sostegno a favore degli operatori nel settore sportivo con contributi a fondo perduto, per €20 milioni, a ristoro delle spese sanitarie di sanificazione e prevenzione, nonché di ogni altra spesa sostenuta in applicazione dei protocolli sanitari emanati dagli organismi sportivi e validati dalle autorità governative competenti.
Legge n. 73 del 28 marzo 2022 (pubblicata in G.U. Serie Generale n.73 del 28 marzo 2022- Suppl. ordinario n.13) che ha convertito il Decreto legge n. 4 del 27 gennaio 2022.
Abbassamento delle soglie di ingresso per investitori non professionali nei fondi di investimento alternativi italiani
Il 30 marzo 2022 è entrato in vigore il Decreto MEF n. 19 del 13 gennaio 2022, che ha modificato il Decreto Ministeriale n. 30 del 5 marzo 2015 al fine di ridefinire le condizioni per la partecipazione ai FIA italiani da parte di investitori non professionali che detengono un patrimonio medio/grande.
Di conseguenza, i FIA italiani possono ora essere sottoscritti anche da:
- investitori non professionali che, nell’ambito di un servizio di consulenza in materia di investimenti, acquistano quote per un importo iniziale non inferiore a € 100 mila, a condizione però che l’ammontare complessivo di tale investimento non superi il 10% del loro portafoglio finanziario e tenendo conto che tale sottoscrizione minima non può essere frazionata.
- gestori di portafogli individuali che acquistano quote per conto di investitori non professionali per un importo iniziale non inferiore a € 100 mila.
L’accesso ad una più ampia categoria di potenziali investitori in attività illiquide a medio/lungo termine e in società non quotate porterà ad una maggiore diversificazione dei portafogli, ottenendo rendimenti apprezzabili e, allo stesso tempo, fornendo fonti alternative di finanziamento alle società italiane non quotate (in particolare le PMI), favorendo la ripresa economica dell’Italia. Indefettibilmente, l’attenzione rimane sulla protezione degli investitori non professionali, nel rispetto dei presidi dettati dalla MIFID II.
Decreto MEF 13 gennaio 2022 n. 19 (pubblicato in G.U. il 15 marzo 2022 n. 62)
Costituzione online delle società
La Direttiva 2019/1151/UE ha introdotto alcuni dei principi fondamentali in tema di digitalizzazione del diritto societario, dalla costituzione delle società alla loro registrazione, allo scopo di creare un mercato interno unico ricorrendo a procedure online al fine di ridurne i costi, le tempistiche e gli oneri amministrativi.
L’Art. 2 del D. Lgs. n. 183/2021, attuativo della suddetta Direttiva, ha introdotto la possibilità di costituire le società mediante l’utilizzo della piattaforma del notariato italiano per atto pubblico informatico, sottoscritto con firma elettronica qualificata dai soci durante la sessione in videoconferenza. Il versamento del capitale sociale deve essere effettuato con bonifico bancario su un conto escrow detenuto dal notaio, separato rispetto al patrimonio del medesimo.
Tale procedura al momento è riservata alle Srl e Srl semplificate che abbiano sede legale in Italia, mentre restano escluse le società per azioni e le società di persone. La competenza territoriale del notaio è individuata in relazione alla residenza di almeno uno dei soci, se residenti in Italia, altrimenti per i soci stranieri qualsiasi notaio italiano è competente.
Il socio straniero può partecipare alla sessione in videoconferenza alla presenza del notaio, che provvede all’identificazione mediante documenti d’identità o altri strumenti informatici, evitando dunque di dover rilasciare procura o addirittura di recarsi in Italia.
Decreto Legislativo n. 183 del 8 novembre 2021 (pubblicato in G.U. il 29 novembre 2021 n. 284) di trasposizione della Direttiva 2019/1151/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019 (pubblicata nella G.U. UE l’11 luglio 2019)
Diritto societario/Contrattualistica
Rapporto Consob sulla corporate governance delle quotate italiane
Dal decimo rapporto Consob in merito ad assetti proprietari, organi sociali, assemblee e operazioni con parti correlate, sulla base di dati desunti da segnalazioni statistiche di vigilanza e informazioni pubbliche emerge che:
- le famiglie continuano ad essere i principali azionisti di riferimento (64% delle quotate italiane), mentre lo Stato e gli altri enti locali rappresentano l’azionista di riferimento in circa una società su dieci;
- il modello tradizionale è ancora quello prevalente nella scelta della governance di tali società. Rispetto agli organi di amministrazione, si registra una lieve riduzione dell’età media, un innalzamento del livello di istruzione, una maggiore diversificazione dei profili professionali e una presenza femminile negli organi di amministrazione di quotate (41% degli incarichi);
- dal 2011 al 2021 sono stati pubblicati 670 documenti informativi per operazioni di maggiore rilevanza con parti correlate, in gran parte da società quotate di piccole dimensioni, che hanno riguardato in prevalenza finanziamenti o contratti per la fornitura di beni o la prestazione di servizi.
Rapporto Consob 2021 pubblicato il 30 marzo 2022
La proposta di Direttiva sulla corporate sustainability due diligence
Il 23 febbraio 2022, la Commissione europea ha presentato una proposta di Direttiva sulla due diligence delle imprese in materia di sostenibilità, il cui fine è riuscire nella transizione dell’UE verso un’economia verde che raggiunga obiettivi di sviluppo sostenibile, proponendo di:
- migliorare le politiche di governance societaria per integrare la gestione del rischio, i processi di mitigazione dei diritti umani, dei rischi e impatti ambientali, compresi nelle strategie aziendali;
- aiutare le imprese ad individuare e, se necessario, far cessare o attenuare gli effetti negativi delle loro attività sui diritti umani, come il lavoro minorile e lo sfruttamento dei lavoratori, nonché sull’ambiente, ad esempio l’inquinamento e la perdita di biodiversità;
- uniformare gli obblighi di due diligence nel mercato unico e creare certezza giuridica per le imprese e le parti interessate per quanto riguarda il comportamento e le responsabilità;
- istituire un canale di accesso ai ricorsi in caso di lesione dei diritti umani e diritti ambientali a causa del comportamento delle imprese.
Proposta n. 2022/0051 di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla due diligence per la sostenibilità delle imprese che modifica la Direttiva 2019/1937/UE
Diritto bancario
Regolamento concernente il trattamento dei dati personali nella gestione degli esposti
Il 30 marzo 2022 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il regolamento della Banca d’Italia concernente il trattamento dei dati personali, nell’ambito della gestione degli esposti riguardanti la trasparenza delle condizioni contrattuali, la correttezza dei rapporti tra intermediari e clienti, i diritti e gli obblighi delle parti nella prestazione dei servizi di pagamento.
Oggetto del regolamento è l’attività di gestione degli esposti, la quale comporta (i) trattazione degli esposti e (ii) uso delle informazioni acquisite tramite strumenti di intelligenza artificiale, da parte della Banca d’Italia quale titolare del trattamento.
Provvedimento 22 marzo 2022 (pubblicato nella G.U. n.75 del 30 marzo 2022)
La clausola di indicizzazione è uno strumento derivato implicito?
La terza sezione civile della Corte di Cassazione ha rimesso al Primo presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite della Suprema Corte, la controversa questione se la clausola di indicizzazione inserita in un contratto di leasing finanziario di immobile da costruire, che preveda l’adeguamento del canone a tassi di cambio o d’interesse, integri o meno uno strumento finanziario derivato.
Tre sono i precedenti giurisprudenziali che hanno esaminato e risolto, in modo diametralmente opposto, le questioni relative alle clausole di indicizzazione sotto il profilo del contenuto e della validità. Un primo orientamento ravvisava la nullità della clausola perché non consentiva alle parti di sapere con sufficiente determinatezza quale fosse il criterio di indicizzazione e di quanto potesse variare il canone (Cass. civ. sez. III n. 16907/2019). Un secondo orientamento, al contrario, ammetteva la clausola definendola bidirezionale, ovvero mirante a far perdere o guadagnare entrambe le parti, a seconda di un meccanismo aleatorio preciso (Cass. civ. sez. III n. 26538/2021). Infine, un terzo orientamento negava alla clausola di indicizzazione la veste di autonomo contratto derivato, ma la assimilava al domestic currency swap, quale meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato (Cass. civ. sez. III 23655/2021).
L’eventuale assegnazione della questione alle Sezioni unite risolverebbe il contrasto giurisprudenziale in corso ed, in particolare, attribuirebbe alla clausola una veste giuridica chiara sotto il profilo della normativa applicabile e della funzione giuridica.
Cassazione Civile, sez. III, sentenza del 16 marzo 2022, n.8603
Atipicità dell’arbitrato bancario-finanziario
L’arbitrato bancario-finanziario è faticosamente riconducibile entro schemi tradizionali tipici (si pensi alla conciliazione o all’arbitraggio). Tuttavia è uno strumento stragiudiziale di composizione della lite rapido ed economico. Il procedimento davanti all’ABF può essere introdotto solo con ricorso proposto dal cliente nei confronti dell’intermediario finanziario. Il ricorso può essere accolto o rigettato; in questo secondo caso non è possibile emettere condanne contro il cliente, né l’intermediario può proporre domande riconvenzionali. Le decisioni del collegio ABF non sono vincolanti, né acquistano efficacia di giudicato o di esecutività. L’esito del procedimento è una decisione, non un accordo tra le parti, il cui rispetto è assicurato dalla sanzione reputazionale rappresentata dalla pubblicazione della notizia sul sito internet dell’ABF.
Tribunale di Roma, Sez. XVI, sentenza dell’8 marzo 2022 n. 3654
Diritto finanziario
Le nuove linee guida ESMA su politiche e prassi di remunerazione previste dalla MIFID II
Il 31 marzo 2022 sono state pubblicate le nuove linee guida ESMA in tema di remunerazione del personale coinvolto nella fornitura di servizi di investimento, servizi accessori, vendita e consulenza sui depositi strutturati, considerata una questione cruciale per la protezione degli investitori.
Scopo delle linee guida è di migliorare la chiarezza e favorire la convergenza nell’attuazione di alcuni aspetti dei nuovi requisiti di remunerazione della MIFID II, sostituendo gli attuali orientamenti dell’ESMA sullo stesso argomento pubblicati nel 2013.
ESMA, Comunicazione del 31 marzo 2022, “Le nuove linee guida su politiche e prassi di remunerazione previste dalla MIFID II” (testo disponibile solo in inglese).
Intermediazione finanziaria: il contratto-quadro sottoscritto dal solo cliente è valido
In tema d’intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto-quadro va inteso in senso funzionale e non strutturale, in riferimento alla finalità di protezione dell’investitore. Tale requisito deve ritenersi rispettato, a pena di nullità (c.d. di protezione), ancorché non prevista espressamente, ove il contratto sia redatto per iscritto, essendo sufficiente che vi sia la sottoscrizione del cliente e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti.
Cassazione Civile, sez. I, sentenza del 17 gennaio 2022, n. 1250
Servizi finanziari/FinTech
Analisi del FSB sull’impatto del Covid-19 sulla digitalizzazione
Il FSB ha pubblicato un rapporto che analizza come la pandemia da Covid-19 abbia cambiato il modo in cui individui e aziende interagiscono con fornitori di servizi finanziari innovativi e operatori finanziari tradizionali.
Il rapporto evidenzia che la pandemia ha avuto un impatto significativo sulla struttura del mercato dei servizi finanziari. I cambiamenti sono ancora in corso, ma dai dati fino ad ora raccolti emerge che le BigTech hanno ulteriormente ampliato la loro impronta nei servizi finanziari, così come le FinTech più grandi e le istituzioni finanziarie tradizionali. Le FinTech più piccole e i c.d. “ritardatari digitali” hanno beneficiato di un minore sviluppo e nel futuro dovranno prepararsi a competere per emergere nel settore.
Rapporto FSB del 21 marzo 2022 “FinTech e struttura del mercato nella pandemia COVID-19”
Conformità alle norme
D.Lgs. n. 231/2001
Novità in tema di tutela dell’ambiente e dei beni culturali
La Legge 9 marzo 2022 n. 22 ha apportato delle modifiche in tema di beni culturali, inserendo nel Codice penale il nuovo Titolo VIII-bis, nel quale confluiscono i reati già previsti dal Codice dei beni culturali (D. Lgs. N. 42/2004) e le nuove autonome fattispecie di reato tra le quali il furto, l’appropriazione indebita nonché la ricettazione di beni culturali.
Ulteriori interventi riguardano: (a) l’incremento delle pene edittali vigenti, dando attuazione ai principi costituzionali a tutela del patrimonio culturale e paesaggistico (cfr. l’Art. 9 Cost.); (b) l’introduzione di circostanze aggravanti applicate ai reati comuni quando abbiano ad oggetto i beni culturali (cfr. l’Art. 518-terdecies prevede l’applicazione dell’aggravante della reclusione da dieci a sedici anni per chi commette fatti di devastazione e saccheggio aventi ad oggetto beni culturali o paesaggistici, ovvero istituti e luoghi di cultura).
Alcune modifiche sono state apportate anche al Decreto 231, con l’introduzione degli Artt. 25-septiesdecies (delitti contro il patrimonio culturale) e 25-duodevicies (riciclaggio di beni culturali, devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici), prevedendo la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche quando i delitti contro il patrimonio culturale siano commessi nel loro interesse o a loro vantaggio.
Nello specifico, l’Art. 25-septiesdecies prevede l’applicazione di sanzioni pecuniarie diversificate a seconda della tipologia del reato presupposto, nonché le sanzioni interdittive di cui all’art. 9 del Decreto 231 (interdizione dall´esercizio dell´attività; sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell´illecito; divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi) per una durata non superiore a due anni.
L’Art. 25-duodevicies prevede, al primo comma, che, in relazione ai reati di riciclaggio, devastazione e saccheggio di beni culturali e paesaggistici, sia applicabile la sanzione pecuniaria da cinquecento a mille quote. Il secondo comma applica la sanzione dell’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività di cui all’Art. 16 del Decreto 231, se l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di reati di cui al primo comma.
Inoltre, in relazione all’ambiente la legge costituzionale n. 1 dell’11 febbraio 2022 ha modificato gli articoli 9 e 41 della Costituzione riconoscendo la tutela ambientale quale autonomo principio fondamentale, sebbene lo stesso fosse già garantito e protetto sia a livello nazionale sia a livello sovranazionale.
Al pari dei reati contro i beni culturali, i reati ambientali (Titolo VI-bis del Codice penale) rientrano dunque nell’ambito dei reati presupposto rilevanti ai sensi dell’art. 25-undecies del Decreto 231, per i quali è prevista la responsabilità amministrativa dell’ente quando siano commessi a vantaggio o nell’interesse dell’ente stesso.
Legge 9 marzo 2022 n. 22 (pubblicata in G.U. il 22 marzo 2022 n. 68)
Legge costituzionale 11 febbraio 2022 n.1 (pubblicata in G.U. il 22 febbraio 2022 n. 44)
La cancellazione dal Registro delle imprese non produce effetti sulla responsabilità amministrativa della società
La cancellazione dal Registro delle imprese della società alla quale si contesti la violazione di un illecito penale che si assume commesso nell’interesse ed a vantaggio dell’ente, non determina l’estinzione dell’illecito alla stessa addebitato.
Con tale pronuncia, la quarta sezione penale della Corte di Cassazione si discosta da un precedente orientamento espresso dalla seconda sezione (Cass. Pen. sez. II, sentenza del 7 ottobre 2019, n.41082) secondo la quale nel caso in cui si verifichi l’estinzione fisiologica (e non fraudolenta dell’ente), ad esito della procedura fallimentare, si verte in un caso assimilabile a quello della morte dell’imputato, tale da determinare l’estinzione del processo a carico dello stesso.
Diversamente, la quarta sezione non ammette l’estinzione del processo in caso di estinzione della persona giuridica, in primo luogo perché le cause estintive dei reati sono norme eccezionali che devono essere espressamente previste dal legislatore (cfr. Art. 8 del Decreto 231 che prevede l’amnistia o Art. 67 che prevede una sentenza di non doversi procedere per prescrizione), in secondo luogo perché da una lettura sistematica delle altre disposizioni contenute nella normativa relative alle vicende trasformative (cfr. Artt. 28, 29, 30 e 33), l’ente a seguito di trasformazione, scissione, fusione non è esente da responsabilità, ma ai sensi dell’Art. 42 del Decreto 231 il processo prosegue nei confronti degli enti risultanti da tali vicende modificative o beneficiari della scissione, che partecipano al processo, nello stato in cui lo stesso si trova. In terzo luogo, è orientamento ormai consolidato (tanto da essere stato espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione) che il fallimento della persona giuridica non determina l’estinzione dell’illecito amministrativo previsto dal Decreto 231 (sentenza del 17 marzo 2015 n. 11170).
Cassazione penale sez. IV, sentenza del 17 marzo 2022, n. 9006
Protezione dei dati personali
Misure per contrastare il marketing telefonico “selvaggio”
È stato istituito il nuovo registro pubblico delle opposizioni (operativo dal 31 luglio 2022) conservato e gestito presso il MISE che individua le modalità della gestione del trattamento dei dati personali per scopi di vendita o promozione commerciale, in conformità alla normativa GDPR.
Tra le novità più rilevanti:
- ciascun operatore, per effettuare il trattamento dei numeri nazionali fissi e mobili o degli indirizzi postali riportati in elenchi, mediante l’impiego del telefono, con o senza l’intervento di un operatore umano, per fini di pubblicità o di vendita, deve presentare istanza di identificazione al gestore del servizio. Ottenuta l’autorizzazione ha un accesso limitato a 12 mesi, condizionato al pagamento di tariffe calcolate su base annuale o periodica;
- gli operatori che utilizzano i sistemi di pubblicità e di vendita telefonica hanno l’obbligo di consultare mensilmente, ed in ogni caso prima che la campagna promozionale inizi, il registro pubblico delle opposizioni e provvedere all’aggiornamento delle proprie liste;
- ciascun contraente può chiedere che la numerazione di cui è titolare sia iscritta nel registro per opporsi al trattamento di tali dati per fini di pubblicità e di promozione commerciale. Tale iscrizione è a tempo indeterminato, salvo revoca del contraente.
Decreto del Presidente della repubblica del 27 gennaio 2022, n. 26 (pubblicato in G.U. il 29 marzo 2022 serie generale n. 74, entrato in vigore il 13 aprile 2022)
Quando la campagna di marketing è un’interferenza illegittima
Qualora il consenso alla campagna di marketing sia stato negato, ogni successiva attività eseguita con comunicazioni automatizzate volte ad ottenere il consenso sono qualificabili come interferenza illegittima.
Cassazione Civile, sez. I, sentenza del 28 marzo 2022, n. 9920
Legenda
ABF: Arbitro Bancario Finanziario
CONSOB: Commissione Nazionale delle Società e della Borsa
Decreto 231: D. Lgs. n. 231 dell’8 giugno 2001
Decreto Sostegni-ter: Legge n. 73 del 28 marzo 2022 che ha convertito il Decreto legge n. 4 del 27 gennaio 2022.
ESMA: Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati
FIA: Fondo di Investimento Alternativo
FSB: Financial Stability Board
GDPR: Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE
MEF: Ministero dell’Economia e delle Finanze
MIFID II: Direttiva 2014/65/UE relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2002/92/CE e la direttiva 2011/61/UE
MISE: Ministero dello sviluppo economico
PMI: Piccole e Medie Imprese
UE: Unione Europea