Indice
In primo piano
Disciplina attuativa degli incentivi fiscali per investimenti in start-up e PMI innovative
Il soggetto che investe in start-up o PMI innovative, anche per il tramite di un OICR, può beneficiare degli incentivi di cui al Decreto Rilancio (vedi The Client Update n. 6/2020), a condizione che riceva o conservi una dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa beneficiaria che attesti l’importo dell’investimento e della relativa detrazione. L’agevolazione decade a seguito di (i) mancato mantenimento dell’investimento per almeno tre anni, (ii) cessione di partecipazioni o quote, (iii) riduzione del capitale sociale, (iv) recesso dell’investitore, o (v) perdita di uno dei requisiti per la qualifica di impresa beneficiaria.
Il diritto al silenzio dell’«indagato» è intangibile
Adita per un rinvio pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità con il diritto euro-unitario della disciplina nazionale in materia di abuso di informazioni privilegiate, la CGUE ha di recente statuito che non va sanzionata la persona che si rifiuti di fornire all’ANC (nel caso di specie, la CONSOB), nell’ambito di un procedimento a suo carico, risposte dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito amministrativo passibile di sanzioni aventi carattere penale ovvero una responsabilità di natura penale.
CGUE sentenza del 2 febbraio 2021 causa (C-481/2019).
Sulla competenza per l’azione di responsabilità per danno erariale conseguente a “mala gestio” di dirigenti MEF
Secondo le Sezioni Unite della Cassazione, con il limite dell’insindacabilità giurisdizionale delle scelte di gestione del debito pubblico compiute dai competenti organi governativi mediante il ricorso a derivati, spetta al giudice contabile – in quanto attinente al vaglio dei parametri di legittimità e non di merito dell’azione amministrativa – l’azione di responsabilità per danno erariale per presunta “mala gestio” dei dirigenti del MEF, per avere gli stessi adottato modalità operative, nonché pattuito specifiche condizioni contrattuali relative ai predetti derivati.
Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, sentenza n. 2157 del 1 febbraio 2021.
Diritto societario/Contrattualistica
Specificati gli obblighi per le società che gestiscono fondi pensione aperti
La COVIP ha recentemente chiarito che le società che gestiscono fondi pensioni aperti sono tenute a (i) dotarsi di un efficace sistema di governo, controllo interno, nonché di un piano di emergenza che consenta di gestire eventuali criticità dei fondi, (ii) individuare i rischi a cui sono esposti i fondi, nonchè gli aderenti ad essi ed i potenziali beneficiari, (iii) garantire, in caso di esternalizzazione, che ciò non comporti conseguenze negative sulla vigilanza della COVIP e sull’attività dei fondi e, (iv) rendere nota la politica di remunerazione applicata al c.d.“responsabile dei fondi”.
Nuovo regolamento COVIP sulle modalità di adesione alle forme pensionistiche complementari
Entrerà in vigore il 1° maggio 2021 il nuovo regime di adesione alle forme pensionistiche complementari. Quest’ultima ha luogo previa sottoscrizione del relativo modulo, nel rispetto di regole comportamentali (e.g., diligenza, trasparenza, correttezza), e può essere raccolta anche tramite sito web, previo consenso dell’interessato, che deve essere altresì informato della possibilità di recedere.
Il Tribunale di Milano si pronuncia sull’obbligo di predisporre assetti societari “adeguati”
Laddove una società versi in stato di crisi, la mera ricerca di “finanziatori” interessati all’acquisto delle sue azioni, così come la semplice valutazione della possibilità di cedere alcune attività rientranti nel patrimonio sociale, rappresentano condotte in contrasto con i doveri gestori di cui al novellato art. 2086, co. 2, c.c. In tali circostanze, va disposta la revoca dell’organo amministrativo della società interessata.
Tribunale di Milano, provvedimento del 18 ottobre 2019.
Diritto bancario
Revisione della disciplina sulla gestione delle crisi e sui sistemi di garanzia dei depositi
Si concluderà il 21 aprile 2021 la consultazione della Commissione UE finalizzata a raccogliere osservazioni sul quadro normativo vigente in materia di (i) gestione delle crisi bancarie (per favorirne efficienza e coerenza tra gli Stati membri dell’UE), e (ii) tutela dei depositi (per rafforzare la protezione dei depositanti), attraverso la creazione di un meccanismo ad hoc nell’ambito dell’Unione bancaria europea.
Approccio di vigilanza della BCE nel processo di rafforzamento del settore bancario
In una guida di recente pubblicazione, la BCE ha chiarito che:
- nell’ambito della valutazione prudenziale di un progetto di rafforzamento bancario, l’entità risultante dallo stesso deve soddisfare tutti i requisiti prudenziali per essa previsti e deve essere sostenibile il modello operativo aziendale per essa predisposto;
- la struttura organizzativa e di governance della suddetta entità deve essere conforme alle linee guida ABE in materia di governance (EBA/GL/2017/11) (tra cui, adeguata composizione dell’organo amministrativo e chiara allocazione dei processi decisionali e delle connesse responsabilità); e
- la stessa BCE monitorerà costantemente l’attuazione del piano di integrazione della nuova entità, in considerazione dei rischi connessi alle operazioni di rafforzamento.
Orientamenti BdI sulla nuova definizione di default
La BdI ha da poco precisato che: (i) la nuova definizione di default (vedi The Client Update n.1/2021) prescinde dall’articolazione dei portafogli contabili, (ii) nell’acquisto pro-soluto di un credito commerciale, nell’ambito di un contratto di factoring, il conteggio dei giorni di arretrato decorre dal giorno successivo alla scadenza della fattura, (iii) la rilevanza di un’esposizione creditizia in arretrato ai fini della classificazione di un debitore in default va sempre valutata avuto riguardo all’esposizione complessiva del gruppo bancario verso uno stesso debitore, e (iv) la riclassificazione in stato di “non default”, secondo le nuove regole, riguarderà le sole posizioni che al 1°gennaio 2021 risulteranno essere in default.
Orientamenti BdI sulla nuova definizione di default del 15 febbraio 2021.
Consultazione BdI sulla procedura di valutazione di idoneità degli esponenti aziendali degli intermediari
Nell’ambito della consultazione relativa alle Disposizioni aventi ad oggetto l’idoneità degli esponenti aziendali degli intermediari ai quali si applica il Regolamento “Fit and Proper” (che si è conclusa il 19 febbraio scorso), la BdI ha specificato (i) modalità e tempi per lo svolgimento della verifica di idoneità (differenziati a seconda che la nomina dell’esponente in questione spetti o meno all’assemblea) e (ii) gli obblighi di comunicazione nei propri riguardi da parte degli stessi intermediari.
Sulla validità della commissione di massimo scoperto
La validità della commissione di massimo scoperto è subordinata alla sussistenza dei requisiti di determinatezza e determinabilità della stessa. Di conseguenza, vanno pattuiti preventivamente il relativo tasso percentuale e le connesse modalità di calcolo; in difetto, l’addebito si traduce in un’imposizione unilaterale della banca, che non rinviene la propria legittimazione in una valida pattuizione consensuale.
Tribunale di Siena, sentenza del 18 gennaio 2021.
Diritto finanziario
In vigore le modifiche al Regolamento c.d. “Benchmark”
Data la necessità di un approfondito riesame dell’ambito di applicazione del Regolamento Benchmark e delle disposizioni sugli indici di riferimento dei Paesi terzi, il legislatore UE ha ritenuto opportuno prorogare, fino alla fine del 2023, il periodo transitorio per i suddetti indici, attualmente vigenti. Inoltre, al fine di favorire l’ordinata esecuzione dei contratti esistenti (e.g., forward e swap), che hanno come riferimento il LIBOR, ed evitare rischi per la stabilità finanziaria connessi alla sua eliminazione entro la fine del 2021, è stato suggerito alla Commissione UE di individuare un valido indice di riferimento che sostituisca il LIBOR.
Come rendere più forte il sistema finanziario UE
Secondo la Commissione UE, è necessario (i) rafforzare la resilienza delle infrastrutture dei mercati finanziari (pregiudicata dall’applicazione extraterritoriale di sanzioni unilaterali), (ii) ridurre l’eccessiva dipendenza dagli istituti finanziari esteri e dai finanziamenti in valuta estera (in quanto fonte di ostacolo all’accesso alla liquidità da parte delle imprese) e, infine, (iii) garantire il flusso di capitali e servizi finanziari con i Paesi terzi.
Pubblicate dalle ESAs la bozza di RTS sulla trasparenza in materia di fattori ESG
Allo scopo di migliorare le segnalazioni dei partecipanti al mercato finanziario e dei consulenti finanziari in materia di fattori ESG, e rafforzare, per l’effetto, la protezione degli investitori, le ESAs hanno di recente pubblicato alcune proposte di RTS su contenuto, metodologia e presentazione degli obblighi di trasparenza aventi ad oggetto:
- gli effetti negativi per la sostenibilità a livello di prodotto finanziario; e
- le caratteristiche ESG di un dato prodotto, nonchè il relativo indice da dichiarare nell’informativa precontrattuale, sui siti web e nelle relazioni periodiche.
Azioni di vigilanza comuni AESFEM-ANC
Nel corso del 2021, l’AESFEM e le ANC saranno impegnate a monitorare, da un lato, il rispetto, da parte delle entità vigilate, della disciplina euro-unitaria su costi e commissioni degli OICVM e, dall’altro, a valutare i progressi raggiunti da produttori e distributori di prodotti finanziari in materia di regole di product governance, allo scopo di raggiungere un’approccio convergente in materia, favorirne l’effettiva applicazione e rafforzare la protezione degli investitori.
Consultazione AESFEM sull’ appropriatezza dei servizi di investimento senza consulenza
Allo scopo di favorire una maggiore chiarezza e convergenza nell’applicazione dei requisiti di adeguatezza ed appropriatezza, l’AESFEM ha chiesto alle parti interessate di esprimersi, entro il 29 aprile 2021, in merito alla disciplina vigente su (i) contenuto (i.e., distinguere tra servizi di consulenza e non), (ii) caratteristiche (i.e., affidabilità, accuratezza, aggiornamento, effettività), e (iii) accorgimenti (i.e. policy e procedure) dell’informazione che l’intermediario deve rendere all’investitore ad esito della valutazione di appropriatezza.
L’AESFEM ritorna sulla “reverse solicitation”
Secondo l’AESFEM, allorchè un’impresa di un Paese terzo solleciti clienti UE, esistenti o potenziali, e/o promuova servizi o attività di investimento e accessori, questi ultimi non vanno mai considerati come prestati su esclusiva iniziativa del cliente medesimo, a prescindere da qualsiasi clausola contrattuale che diversamente deponga. Inoltre, l’AESFEM ricorda che la prestazione di servizi di investimento in difetto di autorizzazione espone gli intermediari al rischio di essere sanzionati, e gli investitori a quello della perdita del regime protezionistico agli stessi accordato dal diritto euro-unitario.
Le OPA in Italia dal 2007 al 2019
Secondo uno studio di recente pubblicato dalla CONSOB, nel periodo 2007-2019, hanno prevalso in Italia le OPA azionarie, perlopiù riferite a cambi di controllo ed associate a c.d. “delisting” (questi ultimi in forte crescita, insieme al mercato AIM). Il premio medio riconosciuto agli azionisti è stato all’incirca del 13%, mentre i rendimenti delle azioni oggetto di OPA hanno registrato in media valori negativi.
Discussion Paper CONSOB “Le OPA in Italia dal 2007 al 2019” n. 9 Gennaio 2021.
La responsabilità dei sindaci a titolo di concorso omissivo “quoad functione”
La complessa articolazione dell’organizzazione di un’impresa bancaria o di investimento non comporta né esclude né attenua il potere-dovere di controllo previsto in capo al Collegio sindacale. Ne deriva che, in ipotesi di accertate carenze procedurali, i sindaci sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo quoad functione, per violazione tanto dell’obbligo di vigilanza, quanto di quello di denuncia alle ANC (nel caso di specie, BdI e CONSOB).
Cass. civ., sez. II, sentenza n. 1602 del 26 gennaio 2021.
Sulla responsabilità dell’intermediario nel contratto di gestione di portafogli
Laddove, nell’ambito di un contratto di portafogli, sopraggiunga un mutamento della situazione finanziaria del cliente che renda incongrua la linea di gestione originariamente prescelta, è obbligo dell’intermediario, pena l’insorgenza di responsabilità contrattuale, suggerire al cliente gestito modifiche alla suddetta linea, indirizzandolo verso un profilo di maggiore prudenza.
Corte Appello di Milano, sez. I, sentenza del 5 novembre 2020.
Diritto assicurativo
In vigore le modifiche al Codice delle Assicurazioni Private
Per effetto della novella, è stato:
- ridefinito il concetto di «attività di distribuzione assicurativa e riassicurativa», rapportandolo alla consulenza, proposizione di contratti o compimento di atti preparatori, conclusione medesima, e collaborazione alla relativa esecuzione;
- aggiunto, quale requisito per l’iscrizione dell’intermediario assicurativo (a titolo accessorio) nella sezione del Registro degli intermediari, il possesso degli obblighi di aggiornamento professionale;
- precisato che il ricorso al sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie è alternativo all’esperimento delle procedure di negoziazione assistita; e
- imposto il pagamento del contributo di vigilanza in capo agli iscritti all’elenco annesso al Registro degli intermediari che operano in Italia in regime di libertà di stabilimento ovvero di libera prestazione dei servizi.
D. Lgs. n. 187 del 30 dicembre 2020 recante modifiche al Codice delle Assicurazioni Private (pubblicato in G.U. n. 19 del 25 gennaio 2021).
In vigore la nuova disciplina IVASS sul trasferimento di portafoglio c.d. “run-off”
Con l’obiettivo di tutelare gli aventi diritto alle prestazioni assicurative a seguito del trasferimento del portafoglio in c.d. “run-off”, e garantire il buon fine dell’operazione di trasferimento di portafoglio, nel rispetto del principio di sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione interessate, l’IVASS ha di recente modificato la definizione di “portafoglio” di cui al Regolamento n. 14 del 18 febbraio 2018, abilitando le imprese medesime al trasferimento di portafogli costituiti anche da soli sinistri.
Consultazione IVASS su piani di risanamento e finanziamento
Avrà termine il 26 febbraio p.v. la consultazione IVASS in materia di piani di risanamento e finanziamento. A fronte della rilevazione dell’inosservanza del requisito patrimoniale di solvibilità, l’alta direzione di un’impresa assicurativa dovrà predisporre un piano, da sottoporre all’approvazione dell’organo amministrativo e dell’IVASS medesima, nel quale dovranno essere specificate (a) data e circostanze della rilevazione dell’inosservanza, (b) causa della situazione di crisi, e (c) strategia per il ripristino del requisito, corredando altresì il piano di una relazione contente le misure a tal fine previste.
Servizi finanziari/FinTech
L’uso blockchain in Italia nel 2020
Secondo i dati dell’Osservatorio “Blockchain & Distributed Ledger” del Politecnico di Milano, nel 2020 (con l’eccezione del settore finanziario ed assicurativo) si è registrato, per effetto del COVID-19, un calo del 23% (rispetto al 2019) degli investimenti in tali tecnologie. Sono prevalsi, inoltre, progetti esistenti, a loro volta connessi ad applicazioni o ambiti specifici. Per il 2021, è atteso un rafforzamento delle piattaforme esistenti, nonché la creazione di nuove. In entrambi i casi, occorrerà conformarsi all’evoluzione del quadro normativo in materia.
Report dell’Osservatorio “Blockchain & Distributed Ledger” intitolato “Blockchain: the hype is over, get ready for ecosystems” gennaio 2021.
Conformità alle norme
D.Lgs. n. 231/2001
E’ possibile la costituzione di parte civile nei confronti dell’ente
Per il Tribunale di Lecce, il danneggiato da reato è ammesso ad agire per danni direttamente nei riguardi di un ente nell’ambito di un processo penale a suo carico per responsabilità da illecito amministrativo conseguente a reato. Militano a favore, da un lato, l’espresso richiamo da parte del D. Lgs. n. 231/2001 (la “231”) alle disposizioni del Codice di procedura penale relative, tra l’altro, alla costituzione di parte civile e, dall’altro, la presenza, nella stessa L. 231, di disposizioni che consentono di inquadrare il sistema della responsabilità degli enti come modello sanzionatorio compatibile con il riconoscimento al danneggiato di richieste risarcitorie.
Tribunale di Lecce, Sez. II penale, ordinanza del 29 gennaio 2021.
Sulle nozioni di “interesse” e “vantaggio” dell’ente in materia antinfortunistica
Nel contesto dei reati in materia antinfortunistica, le nozioni di “interesse” e “vantaggio” si ricollegano o al risparmio di spese economiche derivante dalla mancata predisposizione di misure precauzionali o all’utile conseguente ad un aumento di produttività non ostacolato dal rigoroso rispetto della normativa di prevenzione degli infortuni sul luogo di lavoro. L’esonero da responsabilità ex L. 231 per l’ente per omicidio o lesioni colpose commessi dai propri organi in violazione della citata normativa postula che l’ente medesimo provi l’adozione e l’efficace implementazione di un modello organizzativo c.d. “231”. Difettando ciò, l’ente è da ritenersi responsabile.
Cassazione penale, Sez. IV, sentenza n. 2848 del 25 gennaio 2021.
Protezione dei dati personali
Il Garante Privacy si è pronunciato sullo schema di regolamento MiSE avente ad oggetto l’RPO
Il Garante Privacy si è positivamente espresso sullo schema di regolamento MiSE relativo all’RPO, suggerendo tuttavia di sostituire, in materia di comunicazioni indesiderate, la locuzione “mediante l’impiego del telefono” con quella “mediante operatore umano con l’impiego del telefono”, giacchè i trattamenti automatizzati richiedono il consenso dell’utente e la normativa primaria riferisce espressamente l’operatività dell’RPO ai soli trattamenti effettuati da persona fisica tramite telefono.
Parere Garante Privacy sullo schema del regolamento MiSE relativo all’ RPO del 10 dicembre 2020.
Antiriciclaggio
Può l’autore del reato di riciclaggio coincidere con quello del reato presupposto?
La disciplina euro-unitaria in materia anti-riciclaggio impone agli Stati membri dell’UE il solo obbligo di vietare la conversione o il trasferimento di beni, effettuati nella consapevolezza della relativa provenienza da un’attività criminosa, allo scopo di occultare l’origine illecita degli stessi o aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni, ma non osta ad una normativa nazionale che contempli la coincidenza tra autore del reato di riciclaggio e quello del reato presupposto.
La GdF chiarisce gli obblighi gravanti sugli “exchanger” e “custodial wallet” di criptoattività
Nelle more dell’emanazione del decreto ministeriale recante tempi e modalità con i quali gli agenti di cambio di valute virtuali con quelle avente corso legale (c.d “currency exchanger”) ed i prestatori di servizi di portafoglio digitale (c.d. “custodial wallet”) saranno tenuti a comunicare al MEF l’avvio dell’operatività sul territorio della Repubblica e la conseguente iscrizione nella sezione speciale del Registro dei cambiavalute, tali soggetti sono tenuti, secondo la GdF, ad adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela, conservazione dei dati ed invio delle segnalazioni sospette alla UIF.
Risposta GdF a quesito su obblighi relativi a valute virtuali del 29 gennaio 2021.
Legenda
AESFEM: Autorità Europea degli Strumenti Finanziari e dei Mercati.
ABE: Autorità Bancaria Europea.
ANC: Autorità Nazionale Competente.
BCE: Banca Centrale Europea.
BdI: Banca d’Italia.
CGUE: Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
CONSOB: Commissione Nazionale per le Società e la Borsa.
Codice delle Assicurazioni Private: D. Lgs. n. 205 del 7 settembre 2005, come modificato.
Regolamento n. 14 del 18 febbraio 2008: Regolamento IVASS concernente la definizione delle procedure di approvazione delle modifiche al programma di attività, di autorizzazione del trasferimento di portafoglio e delle fusioni e scissioni di cui al titolo XIV del Codice delle assicurazioni private.
Regolamento Benckmark: Regolamento (UE) 2016/1011 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2016, sugli indici usati come indici di riferimento negli strumenti finanziari e nei contratti finanziari o per misurare la performance di fondi di investimento.
Regolamento “Fit and Proper”: Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze n. 169 del 23 novembre 2020, sui requisiti e criteri di idoneità allo svolgimento dell’incarico degli esponenti aziendali delle banche, degli intermediari finanziari, dei confidi, degli istituti di moneta elettronica, degli istituti di pagamento e dei sistemi di garanzia dei depositanti.
OPA: offerta pubblica di acquisto.
RPO: registro pubblico opposizioni.
COVIP: Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione.
GdF: Guardia di Finanza.
IVASS: Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni.
MEF: Ministero dell’Economia e delle Finanze.
MiSE: Ministero per lo Sviluppo Economico.
OICR: organismo di investimento collettivo del risparmio.
OICVM: organismo di investimento collettivo in valori mobiliari.
PMI: piccole e medie imprese.
UIF: Unità di Informazione Finanziaria.