Indice
In primo piano
Pubblicato il decreto legge sull’accesso al credito e sui poteri speciali dello Stato in settori strategici
Il c.d. “Decreto Liquidità”, di recente emanazione, ha previsto tra l’altro misure a supporto delle imprese in materia di accesso al credito, mediante la predisposizione di un sistema di garanzie statali concesse tramite la SACE Simest (società del gruppo Cassa Depositi e Prestiti) ed il potenziamento del Fondo di Garanzia per le piccole e medie imprese (“PMI”), che costituisce il principale strumento a supporto di queste ultime, nonché l’estensione del “golden power” statale in relazione ad imprese operanti nei settori bancario, finanziario ed assicurativo.
D.L. n. 23 dell’8 aprile 2020 (pubblicato in G.U. n. 94 dell’8 aprile 2020), da convertirsi in legge entro 60 giorni.
Principali interventi normativi euro-unitari ed italiani adottati in conseguenza dell’emergenza sanitaria
Si riporta qui di seguito una sintesi dei principali provvedimenti, adottati a livello europeo e nazionale in conseguenza dell’emergenza da Covid-19, e relativi ad imprese, banche ed intermediari finanziari:
- Comunicazione della Commissione europea con cui è stato adottato un quadro temporaneo in materia di aiuti di Stato per consentire alle imprese degli Stati Membri di disporre di liquidità tramite la previsione di sovvenzioni dirette, agevolazioni fiscali selettive e acconti, garanzie di Stato per prestiti bancari, prestiti pubblici agevolati, garanzie per le banche che veicolano gli aiuti di Stato all’economia reale ed assicurazione del credito all’esportazione a breve termine.
- Raccomandazioni dell’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (“ESMA”), aventi ad oggetto l’applicazione di piani emergenziali e di requisiti in materia di gestione del rischio, comunicazioni di informazioni relative all’impatto del Covid-19, nonché obblighi informativi delle società quotate in applicazione della c.d. Direttiva Trasparency.
ESMA, Dichiarazione pubblica del 26 marzo e del 27 marzo 2020 (testo disponibile solo in inglese).
- Linee Guida dell’Autorità Bancaria Europea (“ABE”) sul trattamento della moratoria sui finanziamenti bancari, con le quali sono stati individuati i criteri da seguire nella qualificazione della stessa, considerata quale efficace strumento per fronteggiare le difficoltà di liquidità a breve termine derivante dall’emergenza Corvid-19.
- Raccomandazione della Banca Centrale Europea (“BCE”), con cui è stato consigliato alle banche significative di astenersi dall’effettuare distribuzioni di dividendi e riacquisti di azioni proprie per remunerare gli azionisti.
- Il c.d. Decreto “Cura Italia”, che ha previsto la possibilità per le imprese, che hanno sospeso o ridotto l’attività lavorativa a causa dell’emergenza epidemiologica, di presentare domanda di concessione del trattamento ordinario di integrazione salariale o di accesso all’assegno ordinario per un periodo massimo di 9 settimane, nonché flessibilità circa modalità e tempi di svolgimento delle assemblee ordinarie e straordinarie tramite la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione e l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza.
- Provvedimenti della Banca d’Italia (“BdI”) tramite cui, da un lato, sono stati prorogati i termini per alcuni adempimenti previsti per le banche in materia di piani di risanamento, antiriciclaggio, nonché rischi operativi e di sicurezza, e, dall’altro, è stata estesa la citata raccomandazione della BCE sulla destinazione degli utili anche alle banche meno significative.
- Delibere della Commissione per le Società e la Borsa (“Consob”), con cui è stata concessa ad intermediari e gestori di portali online una proroga di 60 giorni per l’invio (alla stessa Consob) della relazione sulle modalità di svolgimento dei servizi e delle attività di investimento e sulla struttura organizzativa.
Delibere Consob. n. 21314 e 21315 del 25 marzo 2020.
- Misure dell’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (“UIF”) che stabiliscono una proroga di 30 giorni per la trasmissione di comunicazioni, dati e informazioni, nonché per l’obbligo di dichiarazione delle operazioni in oro.
- Una circolare del Ministero dello Sviluppo economico (“MISE”), che ha previsto la possibilità per le imprese che devono rappresentare a controparti estere impedimenti nell’esecuzione di obblighi contrattuali di ottenere dalla Camera di Commercio un’attestazione della sussistenza delle condizioni di forza maggiore.
Circolare MISE del 25 marzo 2020.
Diritto societario/Contrattualistica
Rapporto Consob in materia di corporate governance
E’ stato di recente pubblicato il rapporto sul governo societario delle quotate italiane per il 2019, avente ad oggetto assetti proprietari, organi sociali, assemblee ed operazioni con parti correlate, nonché una ricognizione di fenomeni quali la maggiorazione del diritto di voto, la presenza femminile nei consigli di amministrazione e l’attivismo degli investitori istituzionali.
Assemblea societaria a distanza
L’intervento in assemblea con l’ausilio della tecnologia può riguardare la totalità dei soci, ivi compreso il Presidente, ma nel luogo indicato nell’avviso di convocazione deve trovarsi almeno il segretario verbalizzante (o il notaio), unitamente ai soggetti incaricati dell’accertamento dei partecipanti intervenuti di persona.
Consiglio Notarile di Milano, massima n. 187 dell’11 marzo 2020.
Natura giuridica della responsabilità di amministratori e sindaci
La responsabilità degli esponenti aziendali nei confronti della società ha natura contrattuale. Spetta perciò ai soci dimostrare la sussistenza delle asserite violazioni ed il nesso di causalità fra queste ultime ed il danno verificatosi, mentre amministratori e sindaci dovranno provare di aver correttamente adempiuto agli obblighi loro imposti dalla legge.
Cassazione Civile, Sez. I, ordinanza n. 2975 del 7 febbraio 2020.
Non fallibilità delle start-up innovative
Il termine di legge di cinque anni, nel quale è previsto che le start-up innovative non possano fallire (ovvero non essere sottoposte a procedura concorsuale, ma solo a quella di composizione della crisi da sovraindebitamento), decorre dalla costituzione della società e non dall’iscrizione della stessa nella Sezione speciale del Registro delle Imprese.
Tribunale di Genova, sentenza n. 3 del 3 novembre 2019.
Diritto bancario
Protocollo d’intesa Consob – BdI sull’ADR
Il protocollo disciplina forme di collaborazione tra l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (istituito presso Consob nel 2017) e l’Arbitro Bancario Finanziario (attivo in seno alla BdI a partire dal 2009), e promuove meccanismi di coordinamento e scambio informativo su questioni di comune interesse ed iniziative di educazione finanziaria.
Approfondimenti tecnici BdI sull’attività di gestione e recupero degli NPL
La BdI ha recentemente avviato, tramite un interlocuzione diretta con gli intermediari vigilati, degli approfondimenti sulla gestione ed il recupero dei cd. “crediti deteriorati” (in inglese, “NPL”) allo scopo di acquisire una visione complessiva degli operatori attivi in tale settore, nonché di verificare il quadro regolamentare di riferimento e l’efficacia delle attività di supervisione, garantendo parità di trattamento fra operatori.
Diritto finanziario
Adeguamento della legge nazionale al Regolamento Prospetto
Si concluderà il prossimo 10 aprile la pubblica consultazione avviata di recente dal Ministero dell’Economia e delle Finanze sulle modifiche da apportare al D. Lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998 (“TUF”) per adattarlo al Regolamento Prospetto (nello specifico, Regolamento (UE) 2017/1129), evidenziando la necessità di abrogare le norme vigenti in materia di forma e contenuto dei prospetti ed effettuare un ampio adeguamento terminologico e definitorio.
Comunicazione IVASS e Banca d’Italia sull’offerta congiunta di polizze e finanziamenti
La BdI e l’Istituto per la Vigilanza delle Assicurazioni (“IVASS”) hanno recentemente chiarito che, nel caso di offerta di prodotti non finanziari in abbinamento a finanziamenti, banche ed imprese assicurative devono adottare ogni cautela necessaria per assicurare la correttezza dei rapporti e la consapevolezza dei clienti su caratteristiche, obblighi e vantaggi derivanti dall’offerta congiunta di tali prodotti. La mancata osservanza di queste indicazioni può comportare rischi legali e reputazionali, nonché l’applicazione di sanzioni.
Chiarimenti sui fattori cd. “ESG (environmental, social and governance)”
In attesa di interventi europei sulla finanza sostenibile, la Consob ha richiamato l’attenzione sui presidi a tutela degli investitori in relazione a servizi ed attività di investimento caratterizzati da profili di sostenibilità, tra cui quelli ricavabili dagli orientamenti ESMA in tema di adeguatezza ed obblighi di governance dei prodotti ai sensi MiFID, nonché dalla disciplina europea e nazionale sulle informazioni e comunicazioni pubblicitarie e promozionali.
Consob, Richiamo di attenzione n. 1/20 del 12 marzo 2020.
Modalità di rendicontazione dei costi di servizi ed attività di investimento e servizi accessori
Si è recentemente conclusa una pubblica consultazione Consob relativa ad una proposta di raccomandazione sule modalità di rendicontazione ex post di costi ed oneri connessi alla prestazione di servizi di investimento e servizi accessori. Scopo ultimo è allineare le modalità di adempimento di quest’obbligo e tutelare il diritto degli investitori a ricevere un’informativa chiara, corretta e non fuorviante.
Piano Consob sulle attività di regolazione per il 2020
Il Piano sulle principali attività di regolamentazione Consob per il 2020, di recente pubblicazione, prevede, tra l’altro, l’emanazione di disposizioni di dettaglio in recepimento della SHRD 2 (Shareholders’ Rights Directive 2) e della V Direttiva Antiriciclaggio, nonché modifiche al Regolamento Intermediari ed Emittenti, volte rispettivamente al recepimento della Direttiva sulla distribuzione assicurativa (Direttiva 2016/97) e del Regolamento sulle norme tecniche di regolamentazione relative alla specificazione del formato elettronico unico di comunicazione (Regolamento Delegato (UE) 2018/815).
Consob, “Piano delle attività di regolazione” di febbraio 2020.
Nullità degli IRS
Grava sulla banca l’onere di provare in giudizio che il contratto di Interest Rate Swap (“IRS”) persegue una finalità di copertura del rischio da variazione dei tassi di interesse. In caso contrario, lo stesso è nullo per mancanza di causa in concreto.
Tribunale di Roma, sentenza del 3 marzo 2020.
Risolvibilità dei contratti di swap
La banca deve informare adeguatamente il cliente sulle caratteristiche dello strumento finanziario e sugli scenari probabilistici esistenti alla data di stipula del contratto di IRS, in modo che lo stesso sia in grado di valutare consapevolmente il proprio investimento. In assenza della fornitura di tali informazioni, il cliente può chiedere la risoluzione del contratto per grave inadempimento, essendo presumibile che il cliente medesimo, se opportunamente informato, si sarebbe astenuto dal sottoscrivere il contratto.
Tribunale di Firenze, sentenza del 24 febbraio 2020.
Obblighi di vigilanza del Consiglio di Sorveglianza
Anche se il Consiglio di Sorveglianza è munito di poteri di indirizzo propri dell’Assemblea ordinaria, allo stesso competono anche i doveri di vigilanza propri del Collegio Sindacale, tra cui il controllo sull’adeguatezza della struttura organizzativa, sul sistema di controllo interno e su quello amministrativo-contabile della società.
Cassazione Civile, Sez. II, sentenza n. 4957 del 25 febbraio 2020.
Conformità alle norme
Antiriciclaggio
Il ruolo degli intermediari nel contrasto del riciclaggio
Secondo la BdI, per assicurare una piena cooperazione tra vigilanza prudenziale ed antiriciclaggio, è necessario che gli intermediari assicurino il possesso, in capo ai componenti dell’organo di amministrazione e dell’alta dirigenza, di requisiti idonei allo svolgimento efficiente dei propri compiti e che gli stessi adottino un sistema organizzativo e di controllo adeguato ai rischi a cui sono concretamente esposti.
Diritto penale societario
Rafforzamento dei poteri interdittivi della Consob
Il c.d. Decreto Milleproproghe, di recente convertito in legge, ha conferito alla Consob il potere di chiedere l’oscuramento dei siti Internet di trading dichiarati abusivi direttamente agli operatori che consentono l’accesso alla rete (web service provider). Stesso potere può essere esercitato anche nei confronti dei siti che prestano servizi di investimento in Italia su base transfrontaliera, in regime di libera prestazione di servizi.
Giurisdizione del giudice ordinario sull’omessa vigilanza di Consob e BdI su banche ed intermediari
Secondo la Suprema Corte, è il giudice ordinario (e non quello amministrativo) ad essere competente a decidere sulle azioni di responsabilità promosse dagli investitori nei confronti di Consob e BdI per ritardata, inadeguata o omessa vigilanza nei confronti di banche ed intermediari. Questo perché le suddette Autorità sono tenute a rispondere delle conseguenze derivanti dalla violazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia, nonchè delle norme sul regolare svolgimento dell’attività di vigilanza.
Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza n. 6324 del 5 marzo 2020.
Competenza del giudice ordinario sulla nullità della fideiussione per violazione della legge antitrust
La competenza sulle controversie concernenti la nullità di un contratto di fideiussione contenente clausole tratte dalle Norme Bancarie Uniformi dell’Associazione Bancaria Italiana (“ABI”), dichiarate nulle per violazione della Legge Antitrust (L. n. 287/90), compete al giudice ordinario, e non alla Sezione del Tribunale specializzata per l’impresa, in quanto è il giudice a dover valutare la coincidenza tra la fideiussione in questione e il testo dell’intesa anticoncorrenziale.
Tribunale di Catanzaro, ordinanza del 5 marzo 2020.
Accertamento del riempimento abusivo di un modulo di finanziamento
Qualora un modulo di finanziamento sia stato compilato successivamente alla sottoscrizione in bianco di un contratto di franchising, può essere proposta querela di falso solo in mancanza di un accordo di riempimento, ma non nel caso in cui tale riempimento abbia avuto luogo “contra pacta”.
Cassazione Civile, Sez. II, sentenza n. 3266 dell’11 febbraio 2020.