Indice
In primo piano
In vigore il Decreto Sostegni
Con l’obiettivo di supportare imprese e lavoratori colpiti dalla pandemia, il Governo ha di recente previsto, tra le misure di carattere economico, (i) un contributo a fondo perduto per i titolari di partita IVA che svolgono attività d’impresa, arte o professione, nonchè per gli enti non commerciali e del terzo settore e per le start-up, (ii) l’istituzione di un fondo ad hoc per il finanziamento di grandi imprese in difficoltà finanziaria. Sul piano fiscale, ha introdotto (i) la cancellazione delle cartelle esattoriali per i soggetti con reddito inferiore a 30.000 euro, (ii) la definizione agevolata degli avvisi bonari per chi ha subito un calo del volume d’affari, e (iii) la proroga, al 30 aprile 2021, della sospensione delle attività di riscossione coattiva.
Le condizioni di accesso agli interventi del Patrimonio Rilancio
Per beneficiare della partecipazione all’aumento di capitale e della sottoscrizione di prestiti obbligazionari subordinati (o convertibili o con obbligo di conversione) effettuati dal Patrimonio Rilancio (vedi The Client Update n. 6/2020), le S.p.A. devono avere sede legale in Italia, fatturato annuo superiore a euro cinquanta milioni, non versare in situazione di grave irregolarità contributiva o fiscale, né essere destinatarie di condanne e provvedimenti di restrizione aventi ad oggetto le relative risorse economiche. Devono altresì soddisfare, in via alternativa, ulteriori requisiti, differenziati a seconda che il Patrimonio Rilancio operi nell’ambito del Quadro Temporaneo UE sugli aiuti di Stato o a condizioni di mercato.
Diritto societario/Contrattualistica
Convertito in legge il Decreto Milleproroghe
La legge di conversione del Decreto Milleproroghe ha, tra l’altro, prorogato a 180 giorni (dagli originari 120) il termine di convocazione dell’assemblea ordinaria per l’approvazione del bilancio d’esercizio chiuso al 31 dicembre 2020 ed fino al 30 aprile 2021 la possibilità di svolgimento in forma semplificata delle sedute degli organi di governo societario. Inoltre, ha esteso al 30 giugno 2021 l’operatività di Garanzia Italia (vedi The Client Update n. 1/2021) sulle emissioni di titoli di debito da parte delle imprese colpite dalla pandemia, nonché la possibilità di usufruire del credito di imposta per i costi di costituzione o per la trasformazione in società benefit.
Sulla responsabilità degli amministratori di società per omesso controllo
La responsabilità di un amministratore per omesso controllo, ovvero per aver di fatto consentito il compimento di operazioni in violazione del dovere di diligenza e degli obblighi in materia di conservazione del capitale sociale, non è esclusa dall’appartenenza della società ad un gruppo di imprese. Quest’ultima, infatti, impone di valutare il comportamento degli amministratori alla stregua dei doveri specificamente posti a loro carico, della cui inosservanza rispondono comunque nei confronti della società di appartenenza.
Cassazione civile, sez. I, ordinanza n. 5795 del 3 marzo 2021.
Diritto bancario
In consultazione le linee guida ABE su una comune metodologia di autorizzazione all’esercizio dell’attività bancari
Si concluderà il 10 giugno 2021 la pubblica consultazione sulle linee guida ABE su una comune metodologia di valutazione delle ANC dell’istanza di autorizzazione all’accesso all’attività creditizia. In base alle stesse, nel valutare l’istanza, le ANC dovranno tener conto, in relazione all’istante, (i) del principio di proporzionalità, (ii) del rischio di anti-riciclaggio, (iii) degli aspetti quanti-qualitativi della strategia di business, (iv) della determinazione del livello di capitale e della relativa adeguatezza, (v) dei sistemi di governance e controllo interno, e (vi) delle informazioni su azionisti ed esponenti aziendali.
La Guida BCE sul calcolo delle sanzioni pecuniarie per violazione della normativa prudenziale
Nella determinazione della sanzione pecuniaria nei riguardi degli enti vigilati per violazione della normativa prudenziale, la BCE valuta tutte le circostanze della violazione, nonchè i fattori connessi all’ impatto della stessa ed alla condotta illegittima posta in essere. Tiene altresì in considerazione le dimensioni dell’ente responsabile e gli eventuali benefici derivanti dalla violazione in questione. In applicazione del principio di proporzionalità, fissata la sanzione, la BCE ne vaglierà l’adeguatezza, alla luce della situazione finanziaria dell’ente e dell’eventuale negativo impatto sulla stessa.
In vigore il 2° aggiornamento al Regolamento BdI sulla gestione collettiva del risparmio
Le modifiche hanno introdotto (a) per i gestori di OICR aperti, l’obbligo di effettuare le prove di stress test di liquidità e adottare adeguati sistemi di governo e gestione del rischio di liquidità, nonché la possibilità di prelevare in modo differito le commissioni di sottoscrizione e sospendere il rimborso delle quote (nell’interesse dei partecipanti), (b) per i depositari, la responsabilità di sorveglianza sull’attività di verifica circa l’attuazione delle prove di stress test, e (c) per le SGR, la facoltà di sospendere il rimborso delle quote, qualora nello stesso giorno siano presentate richieste di rimborso dalle quali deriverebbero smobilizzi di portata tale da pregiudicare i partecipanti.
Chiariti i presupposti per la qualificazione di un aiuto di Stato
Secondo la CGUE, affinchè un dato vantaggio possa essere qualificato come aiuto di Stato è necessaria, da un lato, la concessione (diretta o indiretta) del medesimo vantaggio tramite risorse statali e, dall’altro, la relativa imputabilità allo Stato. La citata imputabilità, a sua volta, presuppone che il vantaggio abbia come fonte una misura adottata da un’impresa pubblica. Non essendo tale il FITD, le misure adottate a sostegno di uno dei propri membri (nella specie, la concessione di garanzie a vantaggio di Banca Tercas sottoposta ad amministrazione straordinaria) non possono essere qualificate come aiuto di Stato. Di conseguenza, la CGUE ha respinto l’impugnazione della Commissione UE avverso la sentenza del Tribunale che annullava il provvedimento di restituzione dei presunti aiuti emesso il 23 dicembre 2015 nei confronti dello Stato italiano.
CGUE sentenza del 2 marzo 2021 (Causa C‑425/19 P).
La competenza sulle fideiussioni redatte secondo il modello ABI
La competenza in materia di controversie concernenti la nullità di un contratto di fideiussione contenente clausole tratte dalle Norme Bancarie Uniformi dell’ABI, dichiarate da BdI in contrasto con la normativa antitrust, spetta al Tribunale delle imprese, in virtù del nesso funzionale intercorrente tra il contratto “a valle” (la fideiussione) e l’intesa “a monte” (relativa alle Norme Bancarie Uniformi).
Cassazione civile, sez. I, ordinanza n. 6523 del 10 marzo 2021.
Sulla giurisdizione in materia di sanzioni per violazioni del TUB
Spetta al giudice ordinario la giurisdizione tanto sul provvedimento sanzionatorio BdI per violazione della normativa bancaria, incidendo lo stesso su diritti soggettivi, quanto sugli atti amministrativi regolamentari presupposto, contribuendo questi ultimi a connotare tale incidenza. Inoltre, il giudice ordinario ha il potere discrezionale, nei limiti dei parametri di legge, di rideterminare il quantum della sanzione irrogata.
Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, sentenza n. 4365 del 18 febbraio 2021.
Cassazione Civile, sez. II, sentenza n. 5526 del 28 febbraio 2020.
La responsabilità della banca per violazione del dovere di diligenza
Viola il dovere di diligenza la banca che provveda in ritardo allo storno di un bonifico erroneamente accreditato sul conto corrente di un cliente da una piattaforma di trading di criptovalute. Tuttavia, in mancanza di prova (anche presuntiva) del pregiudizio in concreto subito, al cliente non spetta alcun ristoro.
ABF, decisione n. 24882 del 4 febbraio 2021.
Diritto finanziario
Gli obblighi di informazione ESG delle agenzie di rating
Con le linee guida recentemente pubblicate, l’AESFEM ha precisato che, laddove i fattori ESG siano stati determinanti nella modifica di un rating del credito, le agenzie di rating devono (i) identificare il tipo di fattore, (ii) spiegarne l’incidenza sulla citata modifica, ed (iii) includere un link alla pagina del proprio sito contenente una guida sul modo in cui i fattori ESG siano stati considerati parte integrante del rating medesimo.
In vigore l’adeguamento del TUF al Regolamento Prospetto
Per effetto delle recenti modifiche:
- l’offerta al pubblico di prodotti finanziari (diversi dai titoli, quote o azioni di OICR aperti) è disciplinata dal TUF e dal Regolamento Prospetto e preceduta dall’approvazione, da parte della CONSOB, del relativo prospetto;
- il prospetto deve indicare, in forma chiara e comprensibile, le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti, siano rilevanti per un investitore, affinché lo stesso possa effettuare un investimento consapevole; e
- l’intermediario collocatario, salvo prova contraria, è responsabile verso l’investitore per i danni conseguenti a falsità o non completezza delle informazioni ivi contenute.
Delibera CONSOB in materia di conoscenza e competenza del personale degli intermediari
Per effetto delle modifiche al Regolamento Intermediari in vigore dal 31 marzo 2021, ed al fine di accordare agli intermediari maggiore flessibilità riguardo all’adozione dei relativi presidi organizzativi, la CONSOB ha deliberato che spetterà agli stessi intermediari la valutazione delle modalità di formazione ed aggiornamento professionale del proprio personale, nello svolgimento del servizio di consulenza in materia di investimento o nella fornitura di informazioni su strumenti finanziari o servizi di investimento o accessori. Inoltre, i consulenti finanziari autonomi ed il personale degli intermediari che distribuisce prodotti assicurativi devono partecipare a corsi di formazione (con cadenza almeno annuale), seguiti da test che attestino il possesso effettivo delle conoscenze acquisite.
Le ANC intervengono sui nuovi obblighi informativi di sostenibilità
In vista dell’entrata in applicazione, il 10 marzo 2021, del Regolamento SFDR, la CONSOB ha precisato che (i) gli OICR e gli IBIP che, a tale data, hanno in corso offerte, dovranno aggiornare la relativa documentazione precontrattuale, (ii) quelli la cui offerta inizierà successivamente a tale dara, dovranno predisporre un’informativa precontrattuale in conformità all’SFDR, (iii) le comunicazioni periodiche (da inviare alla CONSOB) dovranno essere integrate con l’indicazione delle misure adottate ed i controlli introdotti per adeguarsi all’SFDR. Inoltre, la BdI, conformandosi alla dichiarazione congiunta AEV del 25 febbraio 2021, ha precisato che l’adeguamento alla bozza di RTS (vedi The Client Update no. 2/2021) permetterà agli intermediari di allinearsi gradualmente alla nuova disciplina ed alle ANC di prepararsi per tempo per un’efficace vigilanza sul relativo rispetto.
La nullità del contratto di swap
L’alea bilaterale che connota un contratto di swap non implica che la stessa debba incidere equamente sui patrimoni delle parti contraenti, bensì che vada individuata in contratto una componente di rischio apprezzabile riferibile alle medesime parti. In difetto di tale indicazione, il contratto è nullo per difetto di causa.
Tribunale di Roma, sentenza del 28 gennaio 2021.
Servizi finanziari/FinTech
Proposte di RTS e prime Q&A AESFEM sul Regolamento EU Crowdfunding
La proposta di RTS dell’AESFEM ha ad oggetto (i) i requisiti ed i meccanismi operativi della procedura di autorizzazione per il fornitore di servizi di crowdfunding, (ii) i formati standard e le procedure comuni per la gestione dei reclami e le comunicazioni alle ANC, (iii) i criteri per l’identificazione di eventuali conflitti di interesse, (iv) la standardizzazione del metodo di calcolo del tasso di inadempienza del prestito, e (v) il test di conoscenza all’ingresso e la simulazione della capacità di sopportare le perdite per l’investitore retail. Con le Q&A, l’AESFEM ha chiarito che una società-veicolo può essere creata per interporsi tra investitore e titolare del progetto e consentire agli investitori di acquisire un interesse in un attività sottostante (illiquida o indivisibile), che altrimenti non potrebbe essere agli stessi offerta.
1° Q&A sul Regolamento UE Crowdfunding del 26 febbraio 2021 (testo disponibile solo in inglese).
I punti-chiave della Bussola per il digitale dell’UE
Affinchè, entro il 2030, l’UE raggiunga la piena trasformazione digitale, per la Commissione UE è necessario, da un lato, incrementare il grado di cultura digitale dei cittadini e, dall’altro, favorire l’accesso ad infrastrutture digitali sostenibili, sicure e performanti, nonché promuovere la digitalizzazione dei servizi pubblici e la trasformazione digitale delle imprese (in particolare, delle PMI). Gli obiettivi di ciascun punto cardinale saranno consacrati in un programma strategico da concordare con Parlamento e Consiglio.
Opinione ABE sulle azioni delle ANC per il libero accesso ai conti di pagamento
Allo scopo di rimuovere gli ostacoli che gli ASPSPs frappongono all’accesso dei TPPs ai conti di pagamento, l’ABE suggerisce alle ANC di verificare l’adozione ed il grado di efficacia delle pratiche correttive a tal fine adottate dagli ASPSPs. Se l’esito della verifica non risulta soddisfacente, le ANC dovranno adottare, entro il 30 aprile 2021, le opportune misure di vigilanza, nell’ambito delle misure di implementazione della PSD2.
Opinione EBA sulle azioni ANC per la rimozione degli ostacoli all’accesso ai conti di pagamento nell’ambito della PSD2 del 18 febbraio 2021(testo disponibile solo in inglese).
Conformità alle norme
Protezione dei dati personali
Sulla legittimità del trattamento dei dati effettuato da un SIC
E’ illegittimo il trattamento dei dati personali effettuato da un SIC ai fini del relativo inserimento nell’archivio dallo stesso detenuto, allorchè sia mancata l’indagine sulle finalità del trattamento e sulla pertinenza a queste ultime.
Cassazione civile, sez. I, ordinanza n. 368 del 13 gennaio 2021.
Antiriciclaggio
Nuova versione delle linee guida ABE sui fattori di rischio di antiriciclaggio
Le nuove linee guida ABE (i) stabiliscono i fattori che le imprese devono considerare quando identificano, valutano e gestiscono il rischio di antiriciclaggio associato a singoli rapporti (continuativi o transazionali occasionali), (ii) rafforzano le misure di due diligence nei confronti del cliente, e (iii) contengono linee guida specifiche per le piattaforme di crowdfunding, PISPs ed AISPs. Inoltre, sostengono gli sforzi delle ANC in merito alla verifica di adeguatezza delle procedure e policy antiriciclaggio adottate dalle citate imprese.
Mercato dei capitali
In vigore il Pacchetto per la ripresa dei mercati dei capitali UE
Al fine di favorire la ricapitalizzazione delle imprese UE colpite dalla pandemia, sono state introdotte modifiche alla MIFID II (mediante la semplificazione degli obblighi di informazione sugli investimenti, la deroga alle prescrizioni sulla governance del prodotto in relazione all’emissione di obbligazioni, e l’adattamento del regime c.d. dei “limiti di posizione” dei derivati su merci), nonché al Regolamento Prospetto (attraverso l’istituzione di un “prospetto UE per la ripresa”, breve, adeguato e semplificato, con efficacia sino al 31 dicembre 2022).
Diritto penale societario
Sul principio di sussidiarietà nel rapporto tra sequestro per equivalente e diretto
Il principio di sussidiarietà, che regola i rapporti tra sequestro per equivalente e diretto, postula che il primo debba essere disposto nella sola eventualità che quello diretto non sia possibile. Pertanto, è legittimo il sequestro per equivalente dei beni di un amministratore di società, responsabile per i reati di ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza e false comunicazioni sociali, anche qualora non preceduto dalla valutazione circa la possibilità di apprensione in via diretta dei beni dell’ente, nel cui interesse e vantaggio i reati medesimi sono stati commessi.
Cassazione penale, sez. V, sentenza n. 6391 del 4 febbraio 2021.
Diritto processuale
Sulle conseguenze della cancellazione illegittima di un profilo social
La cancellazione di un profilo social (nel caso di specie effettuata da Facebook) priva di ragione oggettiva, non permettendo di ricostruire l’andamento del rapporto, è da qualificarsi come condotta contraria ai doveri di correttezza e buona fede, ed è altresì fonte di danno irreparabile all’identità personale ed alla vita di relazione dell’utente, che va dunque risarcito.
Tribunale di Bologna, ordinanza del 10 marzo 2021.
Legenda
ABE: Autorità Bancaria Europea.
ABI: Associazione Bancaria Italiana.
AEV: Autorità Europee di Vigilanza.
AESFEM: Autorità Europea degli Strumenti Finanziari e dei Mercati.
ANC: Autorità Nazionale Competente.
BCE: Banca Centrale Europea.
BdI: Banca d’Italia.
CONSOB: Commissione Nazionale per le Società e la Borsa.
FITD: Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi.
MIFID II: Direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014 relativa ai mercati degli strumenti finanziari.
OICR: Organismo di investimento collettivo del risparmio.
PMI: Piccole e medie imprese.
PSD2: Directive UE 2015/2366 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre del 2015 sui servizi di pagamento nel mercato interno.
SGR: Società di Gestione del Risparmio.
SIC: Sistema d’informazione creditizio.
TUB: Testo Unico Bancario.
TUF: Testo Unico della Finanza.
Regolamento Intermediari: adottato con delibera CONSOB n. 20307 del 15 febbraio 2018, come modificato.
Regolamento Prospetto: Regolamento (UE) 2017/1129 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017 relativo al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di titoli in un mercato regolamentato.